Os 20 % que decidem quem perde quando a obra muda

Nenhuma obra acaba como foi contratada.

O dono de obra muda uma solução. O projeto tinha uma omissão. Um material deixa de existir. Uma parte do trabalho sai do contrato e outra entra.

A cláusula que diz o que acontece nesse momento é quase sempre a mesma. Os trabalhos podem variar até 20 % sem que ninguém tenha direito a indemnização.

Está em quase todos os contratos. Quase ninguém a lê com atenção, porque parece uma cláusula de rotina. Não é. É ela que decide quem perde dinheiro quando a obra muda.

De onde vem o número

Os 20 % não foram inventados por quem redige contratos. Vêm do Código Civil, da secção sobre alterações e obras novas na empreitada. A subempreitada é ela própria uma empreitada, entre o empreiteiro e o subempreiteiro (artigo 1213.º). Por isso estas regras valem também entre eles.

Alterações pedidas pelo dono da obra (artigo 1216.º). O dono da obra pode exigir alterações ao que foi combinado, desde que o valor não exceda a quinta parte do preço e não mude a natureza da obra. Se a alteração acrescenta trabalho, o empreiteiro tem direito a mais preço e a mais prazo. Se a alteração tira trabalho, o empreiteiro tem direito ao preço combinado, descontado apenas do que poupou em despesas ou ganhou noutro trabalho.

Pela lei, quem perde trabalho por decisão do outro não perde a margem que tinha nele.

Alterações necessárias (artigo 1215.º). Quando a obra tem de mudar por regras técnicas ou por direitos de terceiros e as partes não se entendem, decide o tribunal. Se o preço subir mais de 20 %, o empreiteiro pode denunciar o contrato e pedir uma indemnização equitativa.

Alterações feitas pelo empreiteiro (artigo 1214.º). Sem autorização do dono da obra, não pode alterar nada. A obra alterada sem autorização é tratada como defeituosa. Se o preço for global e a autorização não tiver sido dada por escrito com o aumento de preço fixado, o empreiteiro só pode pedir o valor em que o dono da obra enriqueceu.

Obras novas (artigo 1217.º). Nada disto se aplica a trabalhos que tenham autonomia em relação aos do contrato. Uma obra nova não é uma alteração. É outro contrato.

A redação destes artigos é a original de 1966. Nenhuma das alterações ao Código Civil dos últimos anos lhes tocou.

Como a cláusula costuma estar escrita

Num contrato de subempreitada em série de preços, a redação mais comum tem três partes.

A margem. Pode haver trabalhos a mais e supressão de trabalhos até 20 %, sem direito a indemnização. O limite é calculado pelo balanço dos trabalhos a mais e a menos.

A saída. Se as supressões ultrapassarem os 20 % e causarem prejuízo ao subempreiteiro, pode haver indemnização, acordada entre as partes ou apurada nos termos da lei.

O preço do que entra. Os trabalhos a mais da mesma natureza dos previstos pagam-se aos preços do contrato. Os de natureza nova pagam-se ao preço acordado por escrito antes de serem executados. Sem instrução escrita, não há pagamento.

Repare no que mudou em relação à lei. Dentro dos 20 %, o subempreiteiro deixa de ter direito à margem do trabalho que lhe tiram. É a troca que faz pela previsibilidade do resto.

Porque protege as duas partes

Lida de um lado só, parece escrita a favor de quem contrata. Lida inteira, dá alguma coisa a cada um.

O que protege o empreiteiro geral:

• Pode ajustar o projeto ao longo da obra sem renegociar o contrato a cada alteração.
• Dentro da margem, o subempreiteiro não pode pedir lucro cessante pelo trabalho que saiu.
• O trabalho a mais da mesma natureza paga-se ao preço que o subempreiteiro já deu em concurso. Não há preço novo a negociar debaixo de pressão.

O que protege o subempreiteiro:

• O risco de perder obra tem um teto. Acima dos 20 %, volta a ter direito a ser indemnizado.
• O trabalho de natureza nova não se executa sem preço fechado por escrito. Não fica a trabalhar à espera de uma negociação que nunca acaba.
• O que executar sem instrução escrita não é pago. Parece uma regra contra ele, mas é a que o obriga a pedir a instrução antes, quando ainda tem força para negociar.

A cláusula não impede a obra de mudar. Põe um preço e um limite à mudança, antes de alguém saber qual vai ser.

O que o balanço esconde

O limite conta-se pelo balanço. Os trabalhos a mais somam. Os trabalhos a menos subtraem. O que interessa é o resultado.

Imagine uma subempreitada de 1 milhão de euros. O limite dos 20 % são 200 mil euros.

A meio da obra, o dono de obra troca o pavimento flutuante por cerâmico em vinte apartamentos.

• Pavimento flutuante, crédito de 48.000 €
• Pavimento cerâmico, trabalho a mais de 52.000 €
• No balanço, 4.000 €

O artigo mudou por completo em vinte apartamentos. No limite dos 20 % conta 0,4 %.

Agora leve isto ao extremo. O empreiteiro geral tira 400 mil euros de trabalho ao subempreiteiro e acrescenta 300 mil de trabalho diferente. O balanço fica em 100 mil euros, metade do limite. Para a cláusula, quase nada aconteceu.

A cláusula mede valor, não margem

Numa série de preços, nenhum subempreiteiro põe a mesma margem em todos os artigos. Há artigos onde ganha bem e artigos que estão quase a custo. É assim que se fecha um preço competitivo.

O balanço não vê isso. Na mesma subempreitada de 1 milhão, imagine que saem 150 mil euros de artigos com 20 % de margem e entram 140 mil euros de artigos com 3 %.

• Margem que saiu, 30.000 €
• Margem que entrou, 4.200 €
• Balanço, menos 10.000 € (1 % do contrato)

O subempreiteiro perdeu 25.800 € de margem. A cláusula diz que não há nada a indemnizar, porque o balanço está longe dos 20 %. Pela regra do Código Civil, teria direito a ficar com a margem do trabalho que lhe tiraram.

Um balanço perto de zero pode ser uma obra inteira de prejuízo.

O contrário também acontece. Um subempreiteiro que saiba que certos artigos vão crescer pode carregar a margem neles no concurso. Quando a quantidade sobe, os trabalhos a mais da mesma natureza pagam-se a esse preço. O empreiteiro geral paga a margem várias vezes.

Nenhuma das duas situações é ilegal. As duas cabem dentro dos 20 %.

O que costuma ficar por dizer

Mesmo bem redigida, esta cláusula deixa quase sempre três perguntas sem resposta.

E se o balanço positivo passar dos 20 %? A cláusula costuma falar só em indemnização para as supressões. Não diz se o subempreiteiro é obrigado a executar trabalhos a mais acima desse limite, nem a que preço. Fica a valer o Código Civil, que só obriga o empreiteiro a aceitar alterações até à quinta parte do preço.

Quanto tempo tem o empreiteiro geral para fechar um preço novo? O trabalho de natureza nova só se executa com preço acordado por escrito. Raramente o contrato diz em quantos dias o empreiteiro geral tem de responder a uma proposta de preço. Enquanto não responde, o trabalho para ou é feito sem preço. Qualquer das duas é pior para ambos.

Quem decide o que é da mesma natureza? É a pergunta que vale mais dinheiro. Um muro de bloco numa zona da obra é da mesma natureza que o muro de bloco no mapa? E se for exterior, com outra altura, outro acabamento e outro andaime? E a partir de que ponto deixa de ser uma alteração e passa a ser uma obra nova, fora da cláusula? Sem critério escrito, decide quem tiver mais força no dia.

Como a escreveríamos

• Um limite para as supressões, separado do balanço. Os 20 % continuam a contar para o balanço. Mas as supressões, sozinhas, têm o seu próprio limite, por exemplo 10 %. Acima dele há indemnização, mesmo que tenha entrado trabalho novo.
• Um prazo para o preço novo. O subempreiteiro apresenta a proposta de preço. O empreiteiro geral responde em cinco dias úteis. Sem resposta, o trabalho não começa e o prazo da obra prorroga.
• Um critério para a mesma natureza. Mesmo artigo do mapa, mesmo material, mesmas condições de execução. Se uma das três muda, é preço novo.
• Os créditos em linha própria. Cada trabalho a menos registado com valor negativo, ao lado do trabalho a mais que o substitui. É assim que se vê o que mudou e não só o resultado.

Se está do lado do subempreiteiro, guarde a sua análise de preços do concurso. É a única prova de onde estava a margem quando chegar a altura de discutir uma supressão.

Se está do lado do empreiteiro geral, acompanhe o balanço todos os meses e não só no fim da obra. E leia os créditos com a mesma atenção que os trabalhos a mais. São eles que mostram o que o subempreiteiro deixou de fazer.

Na Janua Obras, os trabalhos a mais e os créditos de cada empreiteiro ficam em separador próprio, arrumados pelos capítulos do mapa de quantidades. O balanço deixa de ser uma conta feita no fim da obra.

Este artigo explica o funcionamento habitual da cláusula e não substitui a leitura do seu contrato por um advogado.